Disfunctioneren van een medewerker: wat je moet vastleggen

Disfunctioneren is een eigen ontslaggrond: grond d uit artikel 7:669 lid 3 BW. Die grond lijkt simpel, maar de rechter stelt drie harde voorwaarden voordat hij een arbeidsovereenkomst daarom ontbindt.

De werknemer moet ongeschikt zijn voor zijn eigen functie, en dat mag niet komen door ziekte of door onvoldoende scholing of slechte arbeidsomstandigheden waarvoor jij als werkgever verantwoordelijk bent. Je moet de werknemer op tijd hebben gewezen op de tekortkomingen, en hem een reële kans hebben gegeven om te verbeteren. En er mag geen passende andere functie binnen je bedrijf beschikbaar zijn.

Dat laatste punt wordt vaak onderschat: een werkgever met twee of drie vestigingen moet ook kijken of iemand elders inzetbaar is voordat hij naar de rechter stapt.

De wet zelf geeft geen definitie van disfunctioneren. Dat betekent niet dat je vrij spel hebt. Het betekent dat de rechter alle omstandigheden afweegt, en dat die afweging voor het grootste deel steunt op wat je schriftelijk hebt vastgelegd. Een mondelinge indruk dat iemand "niet goed meekomt" is geen bewijs. Een dossier met data, inhoud van gesprekken en gemaakte afspraken wel.

Dit artikel gaat over dat dossier: wat erin moet, hoe je het opbouwt, en hoelang je daar de tijd voor hebt voordat je naar ontslag kunt kijken.

Een verbetertraject gaat altijd vóór een ontslagaanvraag. Het is geen formaliteit die je er achteraf bij verzint, maar de kern van je dossier. Leg de afspraken schriftelijk vast in een verbeterplan en laat de medewerker dat voor akkoord ondertekenen. Het werkt het best als je het plan samen opstelt in plaats van het eenzijdig op te leggen.

Een goed verbeterplan bevat volgens de checklist van HRpraktijk een paar vaste onderdelen:

• Een concrete beschrijving van het disfunctioneren. Geen vage kreten als "houding" of "niet proactief genoeg", maar observeerbaar gedrag of resultaten: te laat komen, offertes die een week op de plank blijven liggen, klantmails die pas na vijf dagen beantwoord worden.
• SMART-doelen met een norm. Niet "sneller reageren op klanten", maar "binnen twee werkdagen reageren op een klantmail". Zonder norm kun je later niet aantonen of iemand wel of niet verbeterd is.
• De ondersteuning die jij biedt. Een opleiding bij een kennistekort, een mentor bij gedrag, begeleiding via de arbodienst of een coach. Dit is niet vrijblijvend: de rechter toetst of je de werknemer ook echt de middelen hebt gegeven om te verbeteren.
• De kant van de werknemer. Noteer ook zijn of haar reactie, en eventuele knelpunten zoals het weigeren van scholing of het leggen van de schuld bij anderen.
• Concrete evaluatiemomenten, zodat je op tijd kunt bijsturen als iets niet werkt.
• De gevolgen als het niet lukt: ontslag, een lagere functie, of herplaatsing elders. Benoem dit vooraf, niet pas aan het einde.

Zonder dit plan heb je geen traject, maar een reeks losse gesprekken die een rechter niet kan volgen.

Een functioneringsgesprek dat je niet vastlegt, heeft voor je dossier weinig waarde. Dat is niet overdreven: volgens AWVN moet de werknemer uit je vastlegging drie dingen kunnen afleiden: wat er niet goed gaat, wat er van hem verlangd wordt, en wat er op het spel staat als dat niet verandert. Dat kun je niet bewijzen met een herinnering.

Maak er een gewoonte van om na elk gesprek een kort verslag te maken: datum, wat er besproken is, welke afspraken er gemaakt zijn, en de reactie van de werknemer. Stuur dat verslag na, ook per e-mail, zodat er een tijdstempel aan hangt.

Waarschuwingen werken het best als ze een opbouw hebben. Een eerste gesprek, dan een schriftelijke waarschuwing die verwijst naar wat er eerder besproken is, en bij een laatste kans een brief die niets aan twijfel overlaat: dit is de laatste waarschuwing, dit zijn de gevolgen als er niets verandert. AWVN noemt dit treffend het "vijf voor twaalf"-moment: de werknemer mag niet achteraf kunnen zeggen dat hij niet wist hoe serieus de situatie was.

Heb je een sanctiebeleid? Pas het dan ook toe. Een werkgever die op papier een beleid heeft maar dat in de praktijk nooit volgt, ondermijnt zijn eigen dossier.

Dit soort vastlegging is precies het werk dat in de praktijk blijft liggen: het gesprek vindt plaats, de intentie om het op te schrijven ook, maar twee weken later is niemand er nog aan toegekomen. Een vast moment in de agenda, direct na elk gesprek, voorkomt dat het dossier achteraf vol gaten zit.

Er staat geen harde wettelijke termijn voor een verbetertraject. Als richtlijn noemt HRpraktijk een half jaar tot een jaar, maar dat is geen vast getal waarmee je kunt rekenen. De juiste duur hangt af van wat er moet veranderen.

Gaat het om een kennistekort dat je met een cursus van een paar weken kunt oplossen, dan is een half jaar al ruim. Gaat het om gedragsverandering, zoals de manier waarop iemand met klanten of collega's omgaat, dan heb je vaak langer nodig, en speelt ook mee hoe lang iemand al in de functie zit en hoeveel ervaring hij heeft.

Wordt iemand tijdens het traject ziek, dan schort je het traject op. Je telt die periode niet mee en plant de resterende tijd opnieuw in zodra de werknemer weer aan het werk is. Een traject dat gewoon doorloopt tijdens ziekte, en dat vervolgens als mislukt wordt afgesloten, houdt geen stand bij de rechter.

Plan tussentijdse evaluatiemomenten in, bijvoorbeeld elke vier tot zes weken, in plaats van te wachten tot het einde van het traject. Zo kun je bijsturen als de aanpak niet werkt, en voorkom je dat je pas na zes maanden ontdekt dat de ondersteuning die je bood niet aansloot bij het probleem.

Onderbouw de gekozen termijn in het verbeterplan zelf. "Zes maanden" zonder toelichting is een getal. "Zes maanden, omdat het gaat om het inslijpen van een nieuwe werkwijze die in onze ervaring die tijd vraagt" is een onderbouwde keuze waar een rechter iets mee kan.

De cijfers zijn een waarschuwing op zichzelf. Volgens AWVN wordt sinds de invoering van de Wwz ongeveer 70 procent van de ontbindingsverzoeken wegens disfunctioneren afgewezen. Dat is niet omdat rechters streng zijn over wat "goed functioneren" betekent. Het is omdat de meeste werkgevers niet kunnen aantonen wat ze beweren.

AWVN beschrijft een zaak waarin dat precies misging. Een werkgever stelde dat hij een werknemer meerdere keren mondeling had gewaarschuwd, maar kon dat nergens aantonen. De werknemer had intussen juist wél op schrift gestaan: hij had via e-mail meerdere keren problemen met collega's gemeld en om hulp gevraagd. De kantonrechter geloofde de werkgever nog, maar de hogere rechter niet. Juist omdat deze werkgever wel beoordelingsgesprekken vastlegde en over een eigen bedrijfsjurist beschikte, vond de rechter het onbegrijpelijk dat er over deze kwestie niets op papier stond.

De les daaruit is niet "leg meer vast", maar "leg vast op het moment zelf". Een dossier dat je achteraf, als de zaak al bij de rechter ligt, probeert te reconstrueren uit mailboxen en het geheugen van leidinggevenden, is zwak. Een dossier dat meegroeit met elk gesprek, iedere waarschuwing en elke voortgangsevaluatie, staat er bij een eventuele procedure heel anders voor.

Praktisch betekent dit dat vastlegging geen taak is die je er na een lastig gesprek nog even bij doet. Het is onderdeel van het gesprek zelf: plan tien minuten in om het verslag te maken voordat je aan iets anders begint.