Geheimhoudingsovereenkomst opstellen: wat een boeteclausule oplevert

Een geheimhoudingsovereenkomst is een contract waarin de andere partij belooft om bepaalde informatie niet te delen met anderen. Je kent de term ook als NDA, non-disclosure agreement. Volgens Ondernemersplein, het ondernemersloket van de Rijksoverheid en de KVK, heet dit ook wel een geheimhoudingsovereenkomst: de andere partij bindt zich daarmee aan vertrouwelijkheid over wat je deelt.

Een wettelijke verplichting om zoiets op te stellen is er niet. Je gebruikt een geheimhoudingsovereenkomst omdat je daarmee twee dingen vastlegt die zonder contract in de lucht hangen: wie mocht weten wat, en wat er gebeurt als dat toch naar buiten komt. Zonder afspraak op papier moet je bij een lek achteraf bewijzen dat er een afspraak was en wat die precies inhield. Met een ondertekend document hoef je dat niet meer te bewijzen, het staat er gewoon.

Een NDA kan eenzijdig zijn (jij deelt, de ander houdt zijn mond) of wederzijds (beide partijen delen en moeten allebei zwijgen). Bij een samenwerking waarbij je over en weer bedrijfsinformatie uitwisselt, ligt een wederzijdse versie voor de hand.

Ondernemersplein noemt drie situaties waarin een geheimhoudingsverklaring zinvol is, en in de praktijk komt er een vierde net zo vaak bij.

• Medewerkers. Geheimhouding staat vaak al in de arbeidsovereenkomst. Overtreding kan een reden zijn voor een waarschuwing, schorsing of ontslag.
• Investeerders of partners. Deel je een idee, uitvinding of plan voordat er een deal is, dan leg je met een NDA vast dat die persoon ermee instemde om het geheim te houden. Dat levert ook bewijs op als er later een geschil ontstaat.
• Een mogelijke koper van je bedrijf. Bij een overnametraject deel je cijfers en plannen die niemand buiten de onderhandeling hoort te zien, inclusief het feit dat je wilt verkopen.
• Externe partijen met toegang tot gevoelige systemen. Een freelance ontwikkelaar, een boekhoudkantoor of een IT-leverancier die inlogt op je systemen, ziet vaak meer dan je in eerste instantie beseft: klantdata, broncode, prijsafspraken. Hier wordt een NDA (voor bedrijfsinformatie in het algemeen) vaak gecombineerd met een verwerkersovereenkomst (specifiek voor persoonsgegevens).

In alle vier de gevallen is het doel hetzelfde: niet voorkomen dat iemand toevallig iets laat vallen, maar een stok achter de deur hebben als het wel gebeurt.

Ondernemersplein geeft een vaste basis mee voor wat een geheimhoudingsovereenkomst in elk geval moet bevatten:

• Datum en plaats van de overeenkomst
• Welke informatie geheim is, en welke informatie dat uitdrukkelijk niet is
• Wie de informatie mag inzien, en voor welk doel
• Hoe lang de geheimhouding duurt, waarbij geldt: "De geheimhouding kan onbeperkt geldig zijn"
• De sancties bij een overtreding, inclusief het bedrag van een eventuele boete of schadevergoeding
• De handtekeningen van alle betrokken partijen

Twee punten verdienen extra aandacht. Ten eerste: een te brede omschrijving van 'vertrouwelijke informatie' (letterlijk alles wat je ooit hoort of ziet) werkt tegen je. Een rechter leest dat als onwerkbaar en kijkt dan vooral naar wat partijen redelijkerwijs bedoelden. Beschrijf liever concreet waar het om gaat: klantenlijsten, prijsafspraken, broncode, een specifieke uitvinding. Ten tweede: leg vast wat er met de informatie gebeurt zodra de overeenkomst stopt, bijvoorbeeld dat documenten terug moeten of vernietigd worden. Ondernemersplein adviseert om een jurist te laten meekijken, omdat een NDA maatwerk is per situatie en geen standaardformulier.

De meeste geheimhoudingsovereenkomsten dreigen met een boete bij overtreding. Dat heet juridisch een boetebeding, en de regels daarvoor staan niet in jouw contract maar in de wet, in de artikelen 91 tot en met 94 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.

Artikel 6:91 omschrijft een boetebeding als elk beding waarbij de andere partij bij een tekortkoming een geldsom (of een andere prestatie) moet voldoen, ook als die boete alleen dient om nakoming aan te sporen en niet om schade te vergoeden. Dat raakt meteen het praktische voordeel van een boeteclausule: volgens artikel 6:92 lid 2 vervangt het afgesproken boetebedrag de wettelijke schadevergoeding. Je hoeft dus niet aan te tonen hoeveel schade het lekken van die informatie je concreet heeft opgeleverd, iets wat bij bedrijfsgeheimen notoir lastig te bewijzen is. Je claimt het afgesproken bedrag, en dat is in beginsel dat.

Nakoming van het boetebeding kan niet worden gevorderd als de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend.

Dat is de grens uit artikel 6:92 lid 3: ging het mis door iets waar de andere partij niets aan kon doen, zoals een hack, dan geldt de boete niet. Het is dus geen garantiebedrag; er moet wel echt iets fout zijn gegaan dat aan die persoon te wijten is.

Een hoog boetebedrag in het contract is geen garantie dat je dat bedrag ooit krijgt uitgekeerd. Twee dingen zitten je dan in de weg.

Het eerste is de wet zelf. Artikel 6:94 lid 1 BW geeft de rechter de bevoegdheid om een bedongen boete te matigen 'indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist'. Spreek je €50.000 af voor het lekken van een klantenlijst, en komt die zaak voor de rechter, dan kan die het bedrag naar beneden bijstellen als het in geen verhouding staat tot de werkelijke schade. Twee grenzen gelden daarbij wel in jouw voordeel: de rechter mag je niet minder toekennen dan de wettelijke schadevergoeding, en een contractuele bepaling die matiging bij voorbaat uitsluit, is nietig volgens artikel 6:94 lid 3. Je kunt dit dus niet wegcontracteren, maar de rechter houdt wel altijd de hand aan de rem.

Het tweede probleem is bewijs, en dat ligt niet in de wet maar in de praktijk. Een boetebeding werkt alleen als je kunt aantonen dat precies deze persoon de informatie heeft gedeeld, en niet een van de andere mensen die er ook toegang toe hadden. Bij een lek dat via meerdere kanalen kan zijn ontstaan, is dat vaak niet hard te maken.

Een NDA is daarom vooral sterk als afschrikking en als bewijs dat er een afspraak lag. Als garantie op een uitgekeerd schadebedrag is die een stuk minder hard dan het contract doet vermoeden.